法律拼凑导致监管界线模糊甚至冲突

同样属于政府采购行为且有名正言顺的政府采购法，却要由几种法共同规范，几种法律形成的监督管理主体、程度与方式又不相同，必然会将问题复杂化。更重要的是，“多法”并存在法律适用方面又出现界定模糊甚至相互矛盾等问题，在现实中必然出现监督管理无所适从、监督管理依据混乱的现象，直接影响政府采购行为规范和科学化目标实现。

下面可简单从几方面看看“两法”间的“糊涂账”。首先，《招标投标法》第二条明确“中华人民共和国境内从事招标投标的适用本法”。值得说明的是，这里并没有指明主体，应该理解为不论是私人还是公共，只要使用招标投标方式就应该适用《招标投标法》。由此可知，这里说的招标投标只是一种采购方式，而不是规范某种特定主体的特定行为。因此，如果政府采购法中没有专门说明，招标投标法也没有废除，那么政府采购中只要使用招标采购方式都应该适用《招标投标法》。但问题在于，应该只是使用《招标投标法》中规定的程序和招标、评标、定标等程序和方式，其他内容如监督管理、采购预算、政策功能等自然还应受政府采购法本法约束。但奇怪的是政府采购法在这里却做了不可思议的规定，即第四条“政府工程采购进行招标投标的适用《招标投标法》”。

这里留下了至少三个模糊问题：一是如果《招标投标法》第二条有效且政府采购法没有特殊说明，这一条并没有意义，只要招标就适用。二是政府工程采购招标投标的适用《招标投标法》，是完全适用还是部分适用？这才是关键内容。如政府工程采购招标投标的监督管理也适用《招标投标法》吗？如果只是招标投标程序和过程适用，其他包括监督管理、政策功能等内容均适用政府采购法,这样并没有问题。但如果全部适用,包括监督管理、违规处罚等，都适用《招标投标法》而不是政府采购法，这样显然存在问题，即既然有专门规范政府采购行为的法律，为什么政府工程采购的监督管理等内容却不适用政府采购法呢？是出于什么目的和原因呢？对此很难有令人信服的理由。三是如果《招标投标法》第二条还有效，那么政府货物与服务进行招标采购时，其程序和方式是不是也应该适用《招标投标法》呢？如果没有专门说明不适用，实际上就是适用。但是事实上,在现实中政府货物服务招标采购却是按财政部《政府采购货物服务招标投标管理办法》实施的，如此是否与《招标投标法》第二条冲突呢？

与此相近的另一个问题是，政府工程采购招标究竟是否应该适用政府采购法的监督管理范围。首先，政府工程采购从理论上和法理上，毫无疑问是政府采购范畴，政府采购法第二条也规定，本法所称政府采购包含货物、服务和工程，说明包含工程内容。而第四条规定政府工程招标采购适用《招标投标法》，也并没有说明其不是政府采购的内容，其他方面不受政府采购法约束。而政府采购法第十三条规定，各级政府财政部门是政府采购监督管理部门，这里也没有说明政府工程采购例外。因此，政府工程采购到底是不是政府采购，财政部门究竟是否构成政府工程采购监督管理主体，在法律上是模糊不明确的，只是让人们凭感觉去理解。还有，政府工程采购适用《招标投标法》，那政府采购法第九条、第十条关于保护国货、实现政策功能的内容，是否对政府工程采购具有同样的约束力，法律同样没有任何说明，同样留下一个让人猜测和臆断的空间。

此外，在“两法”“多法”中还存在一个重要的问题被人们忽视。即在现实中,某项公共采购究竞适用哪个法，由谁管理和处理相关问题，究竟谁来判断和确认？谁的判断具有法律效力？同样是个缺乏依据和严肃性的问题。目前许多地方在搞公共资源交易中心和管理机构建设，究竟适用什么法、谁管理似乎已经成了可以任意调整的内容。2014年某省发改委曾下文规定，各监督管理职能部门，对于政府采购、工程招标、土地买卖的全部门监督管理权，统一归公共资源交易管理局，有人指出这个文件违背法律精神，但该省目前的确按照该文执行。

法律模糊不清，现实中就一定会出现或者操作无据，或者寻找规避法律约束的空间，此种案例现实中不胜枚举，成为长期困扰采购人、采购机构、供应商和监督管理部门以及关心政府采购的社会公众的“大问题”。如前所述的典型的被称为“政府采购第一案”的北京现代沃尔公司诉有关监督管理机构不作为案，就是围绕应该是行政监督机构还是财政部还是发改委管理产生的激烈争执，一个看似简单的案件，却长达十年才能定论，可见法律概念模糊的“厉害”。

为解决这类问题，在“两法”出台十几年之后，国务院出台了《招标投标法实施条例》，并通过了《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）。这些条例不得不为法律方面的模糊和冲突进行再说明。在《招标投标法实施条例》中规定了政府工程的内涵，明确说明政府工程招标采购的监督管理权限遵循《招标投标法》，再次明确由行政主管部门自身监督管理,财政部门只对政府工程采购预算执行情况进行监督。而《条例》则明确规定政府货物与服务采购由政府采购法律规范，政府工程采购不招标的部分适用政府采购法管理和约束，政府采购法中的政策功能要求对于工程采购同样有效，从而在原法模糊地带进行了说明和规定。但无论如何，原法是模糊的，《条例》作为行政法规并不能完全弥补这种缺陷。

在监督管理权限涉及法律界限不清方面还有一个不容易引起人们注意的是政府采购合同问题。政府采购进入合同法程序之后,是否已经完全进入了另一个法律层面，财政部门、各行政主管部门、发改委等还有多少监督管理权，可以凭行政权力改变、终止、撤销合同吗？如果能如此是否有背合同法？如果不能，管理机构发现合同签订前存在问题，决定撤销、终止合同的权力实际上不存在，说明其法律之间联接是模糊和不明确的。